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"打折"的專利權

在開源許可證的限制中，是否包括對申請專利的權利限制呢？若是，又限制到什么程度呢？這必然與具體的開源許可證有關。但一般來說，有兩點共性：

第一、開源軟件的貢獻者可以申請專利

一般而言，除非特別規定，開源軟件的貢獻者，包括開源軟件的原始著作權人以及再次開發者，都有就其貢獻提出專利申請的權利。這是因為：

作為知識產權的兩種常見的類型，專利權和著作權對于軟件的保護是有所區分的。具體來說，著作權保護的是實現特定軟件功能的源代碼本身，也可以理解為“代碼的撰寫形式”，包括架構、算法，實現算法具體語言、以及具體代碼組織形式；而專利權則不同，它保護的是代碼之上的技術方案，是拋棄具體代碼形式基于算法邏輯的流程。選擇了許可證的開源，只意味著在一定條件下，將特定形式的代碼開源，但并沒有將代碼之上的技術方案共享。

第二、專利授權后，其專利權的行使會受到不同程度的限制。

盡管大多數開源許可證對申請專利的權利沒有做出限制，但是，對獲得專利權后專利權的行使卻做出了不同程度的縮減。在OSI認證的開源許可證中，多數許可證都對專利持有非常明確的反對態度。部分許可證對專利授權條款作出了明確規定。

比如說，某開發者對于其開發的軟件技術提交了專利申請，那么該作者不僅要向公眾公開其開發的軟件，還需要將該軟件的相關專利一并向公眾公開并許可使用（區塊鏈技術的專利保護策略，吳廣平，中國知識產權報）。

再比如， Facebook 曾經默認對自己開源出來React 采用 BSD 許可協議，但是，在 2015 年，Facebook 增加了一個專利附屬條款，React也就隨之改為包含這個專利附屬條款的 BSD 許可協議，具體為：如果后續代碼貢獻者起訴 Facebook 侵犯其基于React框架下獲得的專利，那么這位貢獻者的React JS 授權將被撤銷。當然，在這一消息引發業界的強烈反響之后，Facebook重新 將React、Jest,Flow, 和 Immutable.js 協議更改為 更為寬松的MIT license，并且沒有附加任何專利相關的條款。

下面，以Apache 2.0 中的專利許可條款為例，對許可證中的專利許可條款對專利權的限制進行說明。

“Subject to the terms and conditions of this License,each Contributor hereby grants to You a perpetual, worldwide, non-exclusive,no-charge, royalty-free, irrevocable (except as stated in this section) patentlicense to make, have made, use, offer to sell, sell, import, and otherwisetransfer the Work, where such license applies only to those patent claimslicensable by such Contributor that are necessarily infringed by theirContribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Workto which such Contribution(s) was submitted.

根據本許可證的條款和條件，每個貢獻者特此授予您永久的、全球性的、非獨占的、免費的、免使用費的、不可撤銷的（除了在本節另有聲明以外）專利許可，許可您生產、制成、使用、許諾銷售、銷售、進口和以其他方式轉讓作品，該專利許可僅適用于那些貢獻者能夠許可的專利權利要求，且這些權利要求必然會被貢獻者的貢獻單獨侵權，或者被該貢獻與該貢獻依附的作品的組合侵權。

此外，在GPL許可證中，雖然不像Apache 2.0許可證中給出專門的專利許可條款，但在序言中有如下一段：

“Finally, any freeprogram is threatenedconstantly by software patents. We wish to avoid thedanger that redistributorsof a free program will individually obtain patentlicenses, in effect making theprogram proprietary. To prevent this, we havemade it clear that any patent mustbe licensed for everyone’s free use or notlicensed at all.”

最后，由于任何自由軟件不斷受到軟件專利的威脅，故我們希望避免這樣的風險，那就是自由軟件的再發布者將個別地獲取專利許可，也就等同將軟件變為私有。為防止這一點，我們必須明確聲明：任何專利必須許可給每個人自由使用，或者根本不許可。

暫且不論序言是否有許可證具體條款的限制能力，但有一點是明確的：開源軟件的原始著作權人或者再次開發的開發者（統稱為貢獻者），在GPL許可證下分發源碼時，不能夠對GPL的后續貢獻者和再分發者主張其專利權。因此，若GPL的后續貢獻者或再分發者的涉及的源碼中，覆蓋了專利的權利要求，視為得到了原始著作權人或者再次開發的開發者的默認許可。

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