在知識產權保護方面，企業(yè)可以選擇行政保護與司法保護保護。這種雙軌制知識產權保護模式也是我國知識產權保護的特有制度。在商標方面行政保護是通過工商管理部門的行政執(zhí)法實現(xiàn)、司法保護通過法院司法審判實現(xiàn)。無論是行政保護、還是司法保護，商標維權在法律關系的認定主要集中在商標侵權是否成立的問題上。本文擬就企業(yè)商標維權過程中、關于商標侵權的若干法律與證據(jù)問題進行介紹。

  一、商標侵權類型

  2013年修正的商標法第57條采用列舉的方式對商標侵權形式進行了列舉，對于生產者和銷售者而言，主要集中未經(jīng)商標注冊人許可人同意的使用，如下圖四個雙向箭頭的四種情況，其中序號1屬于在相同商品上使用相同商標（也稱之為“雙相同”）無需以可能混淆為前提，當然構成侵權。對于在相同或類似商品上使用相同或類似商標的其他情形，需要以容易混淆為前提。在商標侵權認定中如果使用的商標是近似的商標，因為商標與權利人的注冊商標圖像上只是相似，相似的商標在與權利人的注冊商標是有明顯的區(qū)別的，對于商標注冊人如果要進行真?zhèn)舞b定相反更為容易，因為從形狀上就可以判斷區(qū)別。恰恰是相同商標的情況下，在商標假冒鑒定方面如果商標本身防偽措施落后，更不好鑒定。本文擬從企業(yè)維權，即原告的角度，就商品侵權認定中一般的法律與證據(jù)問題。

  二、權利穩(wěn)定的事實與舉證

  一般來講，原告會提供商標權利的證明，即注冊商標授權的證書。2013年商標法修改后，原告還應注意提供商標在實際使用的證據(jù)。

  在2013年商標法修改之前，使用他人注冊后未使用商標的是否構成商標侵權？陳永祥訴成都統(tǒng)一食品有限公司商標侵權案、內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司等不正當競爭及注冊商標侵權案均判定不構成商標侵權，而山西省方山縣老傳統(tǒng)食品有限公司訴山西杏花村汾酒廠股份有限公司商標侵權案、北京中農科技技術開發(fā)公司訴中國農業(yè)生產資料集團公司商標侵權案則判定構成商標侵權。上述案例對于相類似的案件情形作出了不盡相同甚至完全不同的判決。

  2013年商標的修改，第64條第1款，增加了對于未使用商標損害賠償請求權的抗辯。該規(guī)定：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標 的證據(jù)。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。” 2013新法的修正，倡導和強化了商標的價值在于實際使用的理念和精神。這些制度改變了以前過于單純強調注冊商標保護的思路，注重了保護中的利益平衡，使商標保護制度更有彈性和張力。

  三、生產銷售事實的認定與舉證

  生產銷售的事實，主要通過在公證員的見證進行涉嫌侵權商品的購買，并開具相應的發(fā)票。需要和公正機關溝通的發(fā)票的開具或收據(jù)開具，以及涉嫌侵權商品的封存。如果僅僅不做處理單方面存放在原告處，將來會在質證的過程中原告處于被動的地位。

  四、假冒事實的認定與舉證

  4.1誰可以來做假冒事實的鑒定

  1994年國家工商行政管理總局頒布的《關于工商行政管理機關查處商標違法行為工作中若干問題的意見》第五點指出，在查處商標違法行為的過程中，工商行政管理機關對于假冒注冊商標商品及標識鑒定有困難的，應當由商標注冊人進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被侵權人請求工商行政管理機關對商標侵權商品采取行政強制措施，并自愿對強制措施的后果承擔責任的，應當出具書面保證。可以看出在行政執(zhí)法中先主推工商行政管理機構、其次是商標注冊人鑒定。但是這個法律規(guī)定被國家工商行政管理總局《關于廢止有關工商行政管理規(guī)章、規(guī)范性文件的決定》（工商法字[2004]第98號）文件廢止了。

  最新的規(guī)定是1997年國家工商總局給浙江省工商行政管理局請示的批復《國家工商行政管理局商標局關于鑒定使用注冊商標的商品真?zhèn)螁栴}的批復》。該批準指出：使用注冊商標的商品真?zhèn)危瑧稍撟陨虡说暮戏ㄊ褂萌嘶蛘叻ǘz驗機構鑒定。在雙方鑒定結論不一致的情況下，如果注冊商標合法使用人能提供有效證據(jù)證明其結論是真實合法的，則應以注冊商標合法使用人的鑒定結論為準，即在行政機關看來商標鑒定人的意見甚至高于行政機關的鑒定結論。

  在鑒定方面包括武漢市《禁止生產和銷售假冒偽劣商品條例》第62條在對于鑒定是行政機關為主還是商標權利人與上述1997年規(guī)定不太一致。對于質量技術監(jiān)督部門針對產品本身質量是否達到衛(wèi)生標準及是否符合相關的技術標準進行檢測，不涉及產品本身特性。因此在鑒定方面商標權利人更清楚了解自己產品、工藝、特點、或者商標圖案中的防偽標識、或暗號等，實際侵權認定中商標權利人的鑒定具有比較大的可靠性。

  4.2商標權利人的鑒定書的證據(jù)屬性

  廠家鑒定意見作為民事證據(jù)來看，由于廠家并不是法定的鑒定機構，并不是法律意義上的鑒定結論，在司法程序中不能作為法律上的鑒定意見。福建省高院指出，因“廠家鑒定結論”并非具有鑒定資格的專業(yè)部門，該院不認為其是證據(jù)法意義上的“鑒定結論”；廣東省高院在一商標侵權糾紛案中則將其認定為“證人證言” ，當然還有人將其視同為當事人的陳述。據(jù)以支持商標注冊人的鑒定意見的附屬材料，根據(jù)其表現(xiàn)形式可以認定為書證、物證等。

  從這個意義看，商標注冊人的鑒定意見應該同樣在法庭上進行質證，才能被有效采納 。

  4.3商標權利人鑒定意見的要求

  據(jù)此分析，商標權利人的鑒定意見要達到證明假冒的事實，其內容的描述應給更加周延。沒有認定技術依據(jù)、技術方法、產品或商標對比差異的過程，直接簡單的說明涉嫌侵權的商品是假冒的，在證據(jù)力會打上折扣。

  比如在奧爾吉奧品有限公司訴上海武紅食品貿易商行侵害商標案件中。原告對涉嫌侵權的紅酒向法院提交的鑒定報告指出：“該公司使用了帝亞吉歐光譜分析儀和包裝檢測器等檢測工具，從酒液的光譜分析、酒液氣味和口感、包裝成成分、外包裝、貨號與經(jīng)銷商編號等方面進行詳盡的檢測與比對，檢驗結論為送檢的12瓶酒均不是原告公司授權生產的產品。對于這一結論被告認為檢驗儀器所在單位與原告有利害關系、鑒定過程中使用的方法標準缺乏科學依據(jù)，非國家標準等質證意見。

  法院審理后認為：對于被告認為檢驗儀器所在單位與原告存在利害關系，其檢驗不符合國際標準或國家標準的問題，法院認為，酒液本身的成份和配方屬于商品生產企業(yè)最需要保密的信息，其他任何單位和個人均無從知曉，原告作為外國法人，通過技術培訓和權利授予的方式委托其集團成員帝亞吉歐上海公司對中國境內的產品和樣本進行技術檢驗，屬于企業(yè)保護知識產權的正常做法，并無不妥。

  綜合全案事實和證據(jù)，可以認可原告出具的被控侵權產品的鑒定報告，認定被告上海武紅食品貿易商行銷售的被控侵權洋酒并非原告生產或授權生產的產品。

  除產品真?zhèn)舞b定為，還可從商標真?zhèn)畏矫孢M行。商標標識真?zhèn)蔚蔫b定可以利用防偽技術、暗號等，唯一二維碼等進行識別，這里也可看出商標防偽技術在商標保護中的作用。

  4.4 法院對鑒定意見的審查原則

  總之，對于假冒認定商標注冊人的鑒定意見，需要有其客觀上檢驗方法，會更具有證明力。法院在裁判過程中會審查商標權人鑒定意見的標準是否明確、論證過程是否合理。再次，充分聽取對方當事人的意見。如果對方當事人有異議，應當對其異議及相關的證據(jù)給予充分重視并予以調查，如果主張成立，應當不再采信商標權人的鑒定結論。最后，要綜合考察商標權人鑒定結論之外的其他證據(jù)，看是否相互印證構成完整的證據(jù)鏈，如果存在沖突，就要審慎根據(jù)證據(jù)規(guī)則對其證明力大小進行比較，從而得出侵權與否的判斷。

  4.5其他關于假冒事實相互印章的證據(jù)

  其他方面比如產品的對比外觀上與商標權利人的對比存在明顯依據(jù)。如我們在辦理的板材假冒侵權案件中，商標權利人的板材是有流水號，而且流水號是連續(xù)編號的。連續(xù)編號對生產要求更權，而涉嫌侵權的產品受到生產條件限制，流水號是固定的。或者涉嫌侵權的假冒產品在價格上與商標權利人價格相差甚遠。這些都可稱為鑒定意見相互印證的證據(jù)，而一同進行舉證。

  五、商標侵權過程中其他的法律問題與舉證

  其他方面的舉證具體包括維權的合理費用、賠償數(shù)額的問題。這個方面的舉證根據(jù)法律的規(guī)定。 侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權 人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠 償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

  人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

  權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

  大家其實有看到，最近關于商標侵權被侵權的官司越來越多，為了保護自己的權益，同時也為了防患于未然，所以了解商標維權法律舉證很重要。另，還沒有注冊商標的企業(yè)，知識產權時代，形式也越來越嚴峻了，要想保護自的品牌，提早注冊才是王道。快法務現(xiàn)推出1480元擔保商標注冊，不成功全額退款哦~